여성계의 강력한 요구로 열린우리당 이은영 의원이 대표 발의한 ‘성폭력범죄 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’ 개정안 제9조의 2에 ‘폭행을 수반한 부부강간‘이 신설되어 법률상 혼인관계에 있는 자들 사이에 폭행을 수반한 강제적 성관계가 있는 경우 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 되어 있다.
원래 부부 사이에는 강간죄가 성립하지 않는다고 해석된다. ‘부부강간죄’를 도입하려는 것은 이런 장애를 없애 부부 사이에서도 강간죄가 성립되게 하려는 것이다. 부부강간죄의 도입은 입법정책의 문제이기 때문에 부부강간죄를 신설하면 죄는 성립될 수밖에 없다.
부부강간죄는 부부 사이에서도 폭행 또는 협박을 수반한 성행위에 대해서는 강간죄로 처벌하려는 것이다. 그러면 부부를 강간죄로 처벌하는 것이 우리 가족제도와 부합하는가.
부부는 성의 결합으로 가정을 이룬다. 따라서 부부간에는 상대방의 성 요구에 응할 의무가 있다고 본다. 부부가 상대방에게 성을 요구하는 과정에 다소간의 폭행이 따랐다고 하더라도 강간죄로 처벌하는 것은 가정문제에 법이 지나치게 간섭함으로써 오히려 가정의 붕괴를 촉진하게 될 것이다. 부부강간죄는 우리의 가족제도와는 법체계가 전혀 맞지 않는 제도이다. 기본적으로 부부 사이의 성행위에 강간죄를 도입하는 것은 과잉입법이다.

부부강간죄를 도입하려는 이유는 “부부 강간의 경우 처의 성적 자기 결정권 및 인격권을 고려하여 법적인 처벌의 대상으로 하고자 한다”는 것이다. 그러나, 처의 ‘성적 자기 결정권’도 중요하지만 부부 사이에서는 성을 거부해서도 안 된다. 성을 거부하는 것은 이혼사유가 된다. 그러므로 성적 자기 결정권만 고집해서는 안 되며 상대방에 대해 성을 응해야 할 성적 의무(義務)와의 적절한 조화가 필요하다. 그렇다면 ‘성적 자기 결정권’만을 보호하기 위해 이를 해하는 행위에 대해 처벌하려는 것은 너무 지나친 일방적 입법이라 아니할 수 없다.
부부강간죄를 도입할 경우 부작용도 우려된다. 부부강간죄를 신설하는 목적이 남편의 형사처벌인지 이혼인지 알 수 없으나, 처가 남편을 강간범으로 만들어 버리면 어느 남편도 그 처와는 결혼생활을 계속하려고 하지 않을 것이다. 결국 그 가정은 파탄될 수밖에 없다. 부부의 재결합은 불가능하게 될 것이다. 이렇게 되면 현재 가족의 수입을 남편에게 의존하는 비율이 높은 우리나라에서 처의 생계는 지장을 받을 것이고 자녀의 양육도 어려워질 수밖에 없다. 가정의 파탄으로 인한 손해가 크지 않을 수 없고, 무엇보다 부부강간죄라는 오명을 쓰고 파탄되는 경우는 통상 성격의 불일치나 신체상의 폭행으로 인해 파탄되는 경우보다 더 나쁜 결과를 가져올 것이다. 남편에 대한 형사처벌에 의해서 얻는 이익보다는 손해가 클 것이 불을 보듯 알 수 있다. 그렇다면 이러한 제도를 도입할 이유가 전혀 없다.

여성계에서는 부부사이의 강제적 성관계에 관해 현행법상으로 ‘폭행’은 처벌할 수 있어도 ‘강간’으로는 처벌할 수 없기 때문에 부부강간죄를 도입해야 한다고 주장한다. 그렇다면, 성행위에 수반되는 폭행에 대해서는 그것이 성에 관련되는 폭행이기 때문에 일반 폭행보다 좀 더 처벌 수위를 높이면 될 것이다. 이에 만족하지 못하면 이혼소송을 제기해서 부부관계를 해소하면 된다. 그럼에도 부부강간죄가 도입된다면 법안에는 어떤 문제가 있는지 지적해 본다.

첫째, 법안에는 부부강간죄가 “법률상 혼인관계가 있는 자들 사이”에서 성립된다고 되어 있어 부부 쌍방 처벌이 가능하도록 되어 있다. 그렇다면 처가 남편을 강제로 성관계한 경우도 포함되는지 여부가 불분명하다. 도입목적은 분명 ‘처’의 성적 자기 결정권을 보호하려는 것이라고 되어 있으므로 ‘남편’의 성적 자기 결정권은 보호하지 않는 것인지 알 수 없다.

둘째, ‘폭행을 수반한 강제적 성행위’에 대하여 처벌한다는 것이다. 그러나, ‘폭행을 수반한 강제적 성행위’가 무엇인지 그 개념이 너무 불명확하다. 협박을 수반한 경우는 처벌대상이 아닌가. 개념의 불명확은 죄형법정주의에 반한다. 좀더 명확한 개념정립이 필요하다.

셋째, 법안의 부부강간죄는 친고죄가 아니다. 따라서 고소 없이도 처벌이 가능하다. 그렇다면 부부 사이에 합의가 된 경우도 처벌이 되기 때문에 국가가 가정 일에 지나치게 개입하는 결과가 된다. 폭행문제가 합의된 부부를 굳이 형사처벌해야 할 이유가 없다.

넷째, 형량이 “무기 또는 7년 이상의 징역”으로 되어 있어, 합의가 되어도 집행유예가 불가능하기 때문에 부부강간죄를 저지르면 실형을 살아야 한다. 이렇게 되면 전혀 면식이 없는 흉악범이 부녀자를 강간한 경우보다 오히려 형이 높은 결과가 된다. 이는 과잉처벌이다. 부부강간죄를 도입하는 경우에도 일반강간죄보다 형을 높일 이유가 없다. 오히려 부부 사이의 일이므로 일반 강간범보다 형을 낮춰야 할 것이다.

다섯째, 법안에는 부부강간죄를 일반적으로 인정하고 있다. 즉 정상적인 결혼생활을 하는 부부 사이에서도 이 죄의 성립을 인정하고 있는 것은 문제가 아닐 수 없다. 정상적인 부부도 살다보면 싸움도 할 수 있는 것이고 그러다 보면 성관계가 일시 강제적으로 이루어질 수도 있는 것인데, 이러한 모든 경우에 부부강간죄를 인정한다는 것은 적절하지 않다.

그러므로, 부부강간죄를 도입하는 경우에도 부부강간죄는 부부관계가 파탄이 나서 별거중인 부부이거나 이혼소송 중인 부부 사이에서와 같이 극히 예외적인 경우에만 인정해야 한다. 실제 사례에서도 별거중인 남편이 처와 강제로 성관계를 가지면서 폭행을 동반한 경우가 문제되고 있기 때문이다.
시중에는 이런 우스갯 이야기가 있다. 부부 성관계는 두 사람 사이에서 은밀하게 이루어지기 때문에 제3자는 알 수 없다. 처가 남편에게 강간당했다고 주장하면 남편은 일방적으로 당하기 쉽다. 그래서 앞으로 대한민국 남편들은 처와 성관계를 가지기 전에 관계를 가져도 좋은지 그 때마다 처로부터 각서를 받아 두어야 한다는 것이다. 이 제도가 얼마나 과잉입법인지 단적으로 알 수 있게 한다.