시민과변호사

지난해 8월 20일, 한 남편이 자신의 아내를 강제추행하고 상처를 입힌 혐의로 기소되어 서울중앙지방법원에서 강제추행죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받은 일이 있었다. 부부간에 강제추행이 인정된 최초의 판결인 위 판결이 알려진 후, 한동안 잠잠했던 부부강간, 강제추행문제가 또 다시 수면위로 떠 올라 부부강간에 대한 논의가 뜨겁게 달아오르더니, 급기야 부부강간죄를 도입하는 내용의 법개정안이 국회에 상정되기에 이르렀다.

이혼을 원하는 부부 중 가장 많이 하소연하는 이혼사유는 가정폭력이다. 그런데 남편으로부터 가정폭력을 경험한 여성들 중 많게는 46.0%(한국가정법률상담소, 2002), 38.6%(한국형사정책연구원, 1990), 28.8%(한국여성개발원, 1993)가 가정폭력에 동반된 성폭력을 하소연하고 있다. 가정폭력이 있는 3가구 중 1가구에서 가정폭력과 함께 성폭력이 발생하고 있는 셈인 것이다. 우리나라의 가정폭력 발생율이 34%를 넘는 것으로 보고 되고 있는 현실을 감안한다면, 부부간의 성폭력 발생률은 10%에 이를 것으로 추산되는바, 이는 2005. 3. 한국가정법률상담소

에서의 설문조사결과, 전체 응답자의 8.7%(여성응답자 13.5%, 남성응답자 2.7%)가 배우자로부터의 성폭력을 하소연하는 것과 결과를 같이 한다. 이처럼 우리나라에 있어 부부강간은 매우 심각한 문제인 것이다.

부부간에 이루어진 가정폭력은 물론 성폭력 또한 명백한 불법행위요 범죄행위이다. 이러한 범죄행위는 가정이라는 울타리나 부부라는 특수성으로도 용인될 수 없다. 그러나 잘 알고 있는 바와 같이 우리나라에서는 부부강간으로 처벌된 경우가 없다. 가정 내에 가정폭력을 동반한 성폭력이 엄연히 존재하고 있고, 이러한 성폭력이 남편 살해 등의 더 큰 범죄나 이혼이라는 가정해체로까지 연결됨에도 불구하고, 법이 전혀 관여하지 못한다는 것은 사회적으로도 큰 문제가 아닐 수 없다. 2005. 6. ‘한겨레 21’이 전국 성인 남녀 700명을 대상으로 한 여론조사결과, 부부간 강압적 성관계에 대한 처벌을 찬성하는 남성들이 전체의 78.3%, 여성들이 84.4%로 나타났으며, 2005. 3. 실시된 한국가정법률상담소의 위 설문조사결과에서도 부부간 성폭력에 대해 처벌을 찬성하는 남성들이 전체의 60.6%, 여성들이 75.2%로 나타났다. 이처럼 국민 대다수가 부부강간은 처벌되어야 할 범죄행위라고 인식하고 있는 것과 궤를 같이하여, 2004. 8. 서울중앙지방법원에서도 부부강제추행죄를 처벌하면서 ‘부부강간죄를 부정한 1970년대의 대법원 판례는 30년이 지난 지금은 재검토할 여지가 있다’는 의견을 내놓은바 있다. 비교법적으로 보더라도, 많은 국가들이 부부강간죄를 명문화하는 추세이며, 미국, 영국, 독일은 물론 캐나다, 스웨덴, 노르웨이, 덴마크, 벨기에, 오스트리아 등의 국가에서 아내강간을 범죄로 인정하고 있고, 가까운 일본에서도 아내강간을 인정한 판례가 있다.

물론 우리나라에 부부강간을 처벌할 법이 없는 것은 아니다. 형법 제 297조에서는 ‘폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자’를 강간죄로 규정하고 있고, 위 법조문 어디에도 ‘아내’나 ‘남편’을 제외한다는 규정이 없는 이상, 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 ‘아내’가 포함됨은 당연하다 할 것이다.

당연한 결과, 현행 형법의 법조문상으로는 부부간의 강간이나 강제추행의 성립이 얼마든지 가능하다.
명백한 범죄행위인 부부간의 성폭력이 심각하고, 시대가 바뀌어 국민 대다수와 보수적이던 재판부마저 ‘부부강간이 처벌되어야 한다’는 취지의 인식을 가지고 있는 지금, 부부강간죄를 규정하는 기존 형법이 버젓이 존재하고 있음에도 불구하고 법이 제 기능을 하지 못한다면, 국민의 인권을 보호하는 데 앞장서야 할 변협으로서는 부부강간이 더 이상 법의 사각지대에 놓여있지 않도록 노력하여야 한다. 국민의 인식을 바꾸고 기존 형법을 개정하거나 가정폭력방지법이나 성폭력특별법을 개정하여 부부강간규정을 명시함으로써 부부강간이 범죄임을 다시 한번 인식시키는 등 법을 실효성있게 하기 위한 구체적인 방법을 찾는 데 앞장서야 할 것이다. 그런 역할을 하여야 할 변협이 ‘성폭력특별법에 부부강간죄를 명시하겠다’는 개정안에 정면으로 ‘반대한다’는 의견을 밝혀 상당한 비난과 물의를 빚은 바 있다. 변협이 반대하는 이유로 들고 나온 대부분의 이유들은, 법이론이나 실무를 잘 모르는 반대하는 자들이 주장해 온 것들을 토대로 한 것이어서 더 큰 실망감을 주고 있다.

우선 변협은 ‘부부란 성(性)을 매개로 이루어진 관계’라는 ‘부부관계의 특수성’을 들고 있다. 1970. 3. 선고된 대법원

판례도 ‘부부 중 일방은 상대방에 대한 정교청구권이 있다’는 사실을 전제로 하고 있다. 그러나, 아무리 부부간에 민법상의 ‘동거의무’와 ‘성적충실의무’가 포함된 부부관계의 특수성이 존재한다고 할지라도, 폭행, 협박을 수반한 강압적인 부부관계까지 용인해야 하는 특수성은 존재하지 않는다. 동거의무에 위반하거나 부부관계를 거부한다면 민법상 이혼으로 해결할 일이지, 폭행이나 협박이라는 수단을 동원하여 강제로 부부관계를 강요한다면 이는 부부관계의 특수성과는 전혀 별개인 범죄행위에 불과한 것이다.
법실무를 담당하고 있는 변협이 ‘증거나 증인이 없어 입증이 곤란하다’는 주장을 하는 것에는 할 말이 없어져 버린다. ‘입증이 곤란하다’하여 범죄가 성립될 수 없다는 것은 어불성설이다. 뿐만 아니라 입증곤란은 모든 범죄에서 대두되는 문제로서, 입증이 불가능하면 결국 무혐의나 무죄로 끝날 것이다. 변협으로서는 부부강간죄에서의 입증곤란을 들어 부부강간죄 신설을 반대할 것이 아니라, 전문수사관이나 조사관제도의 도입, 수사방법의 과학화, 전문화, 입증책임의 완화 등을 통하여 해결할 방법을 제시하였어야 한다.

‘부부강간죄의 신설로 이혼소송에서 유리한 입지를 차지하기 위하여 아내들의 허위고소가 많아질 것’이라는 우려는 수사기관과 법원의 기능을 무시한 주장이다. 허위고소에 대해서는 이들 기관이 냉철하게 판단하고 있으며, 혹시 모를 허위고소 문제는 모든 범죄에 해당하는 문제이지 부부강간에만 국한된 문제가 아니다. 또, 허위로 강간고소를 할 경우에는 무고죄에 의한 처벌이 가능하다. 부부강간죄로 형사고소를 하지 않는 지금도 가사소송에서 아내들이 남편으로부터 강간을 당했다는 주장을 많이 하고 있다. 이러한 주장들이 부부강간죄가 성립된다고 하여 더 많이 폭주할 것으로 보이지도 않으며, 종래의 이혼판결로 보아 단지 ‘남편에게 강간을 당했다’는 주장만으로 위자료 액수에 차이가 나거나 이혼 성립 여부가 좌우될 가능성은 거의 없어 보인다. 왜냐하면 ‘강간을 당하였다’고 주장하면서 이혼소송을 제기하거나 강간고소를 할 정도라면 강간 이외에도 너무나 많은 폭행과 이혼사유가 넘치기 때문에 한 두 차례의 강간 사실만으로 위자료나 이혼성립여부에 큰 영향을 미치지 못하기 때문이다.
‘폭행을 수반한 강제적 성행위라는 개념도 너무 불명확해 죄형법정주의에 반할 수 있다’는 주장을 하기 전에, 현실적으로 모든 개념을 법조문으로 일일이 명시하는 것은 불가능하다는 사실에 주목해야 한다. ‘강제적 성행위’라는 개념에 대한 해석이나 정의는 이미 강제추행이나 강간죄에 대한 충분한 법적용 잣대가 만들어져 있으므로, 이들을 토대로 법원의 해석에 맡길 일이며, 판례의 집적으로 해결될 문제일 뿐이다.

‘자칫 가정문제를 법이 지나치게 간섭함으로써 가정 붕괴를 촉진하거나 새로운 성관계를 통한 부부관계의 복원을 저해할 수 있다’는 주장에 대해서는 실무상 아내 강간문제를 얼마나 많이 접해본 뒤 하는 말인지 되묻고 싶다. 흔히들 쉽게 생각하는 것처럼 ‘부부싸움 끝에 강제로 등을 돌리고 가지는 부부관계’ 정도로 ‘남편을 강간으로 고소하고 싶다’고 법률상담을 오는 아내들은 없다. 필자가 만난 ‘부부강간으로 고소하고 싶다’는 상담자들은, 위의 강제추행치상으로 형사고소했던 아내가 당한 ‘술에 취한 남편이 잭나이프를 들이대며 죽여버리겠다고 협박하면서 옷을 모두 찢고 강제로 성폭력을 행사하여 출혈은 물론 실신까지 한’ 정도의 사안이거나, ‘성관계를 거부한다’는 이유로 초등학교에 다니는 자녀들이 보는 앞에서 구타와 함께 부부관계를 가지곤 하는 남편, 지나친 항문섹스로 괄약근이 늘어나 평생 기저귀를 차고 살아야 하는 아내 등 그 누가 보더라도 ‘처벌해 마땅하다’는 정도의 심각한 사안이 대부분이다. 즉, 부부강간으로 형사고소를 생각할 정도라면 이미 가정은 붕괴될 대로 붕괴된 상태여서 원만한 가정으로의 복귀가 불가능한 경우가 대부분이다. 가정을 붕괴시키고 해체시키는 주된 이유는 가정 내에 존재하는 폭행을 수반한 부부강간행위이지 이를 처벌하는 부부강간죄의 도입은 아니다. 가정붕괴나 해체를 막기위해서라도 부부강간죄의 도입이 절실하다.

‘부부강간죄가 성립되려면 이혼소송이 전제가 되어야 하므로 결국 가정파괴를 부추길 것이다’는 주장 또한 이해하기 어려운 부분이다. 이혼소송이 전제되지 않으면 고소조차 불가능한 간통죄와 달리 부부강간죄와 이혼소송의 아무런 관련이 없다. 물론, 부부강간으로 형사고소할 정도의 가정이라면 이혼소송까지 연결될 가능성이 높은 것은 사실이지만, 설령 그렇다 하더라도 이혼소송으로 가정이 해체되는 주된 원인은 폭행을 수반한 부부강간이지 이를 처벌하기 위한 부부강간죄의 존재는 아니지 않는가. 그동안 가부장적인 법규정이 바뀔 때마다 기득계층인 남성들이나 유림세력들이 빠짐없이 들고 나온 논리가 ‘가족제도의 붕괴와 가정해체, 이혼의 증가’ 등이었다. 동성동본금혼제도 위헌소송 때도 마치 이 법이 없어지면 남매간이건 사촌간이건 동성동본간의 혼인이 쇄도하여 우리 사회의 근간이 해체될 것처럼 난리를 쳤고, 호주제도 위헌소송 때도 그랬다. 하지만 위 법들이 폐지되었지만 가족제도가 붕괴되거나 가정해체가 폭발적으로 늘어난 적은 없었다. 부부강간죄가 신설된다고 하더라도 ‘부부강간으로의 고소가 폭발적으로 늘어나서 많은 남편들이 부부강간으로 처벌받고 가정이 붕괴되고 해체된다’는 우려가 현실화될 가능성보다는, ‘부부강간이 줄어들 가능성’이 더 높다할 것이다. 부부강간죄의 도입이야말로 부부간의 성문화를 재정립하고 인격적인 배려를 통한 평등한 부부관계로 나아갈 수 있는 계기가 될 수 있다.

‘현행 형법상의 강간죄에 있어서와 같은 폭행, 협박을 수반하는 성행위가 있다면 형법 규정에 의해 처벌이 가능하다’는 주장도 있다. 그러나, 부부강간에서의 주된 핵심은 ‘강압적인 성행위’ 그 자체이며, 폭행 협박은 이를 위한 보조적인 수단에 불과한 것이다. 따라서, 사람을 살해할 경우 그 수단이 된 폭행, 상해가 있다 하여 폭행이나 상해죄만으로 의율하지 않고 살인죄로 의율하듯이, 부부강간에 있어 수단이 된 폭행 또한 폭행만을 별개의 범죄로 의율하는 것은 부적절하며 성행위가 주된 처벌의 대상이 되어야 하는 것이다. 게다가, ‘강간죄의 고소가 없으면 강간죄의 일부인 폭행이나 협박으로 공소제기할 수 없는 것처럼, 우리 판례가 철저히 따르고 있는 고소불가분의 원칙이나, `강간죄의 불법은 강요죄나 폭행, 협박죄보다 훨씬 더 높다'는 점에 대해서는 왜 생각이 미치지 못하는지 그저 답답할 뿐이다.

‘재판실무에 비춰보면 범행 후 부부의 재결합이나 원만한 합의, 자녀의 양육문제, 충분한 반성 등 여러 가지 사정을 반영해 법원이 집행유예를 선고하는 등으로 부부관계의 복원을 도와줄 필요가 있는데도 부부강간죄의 법정형을 일반강간죄의 법정형보다 높은 무기 또는 7년 이상의 징역으로 규정하는 것은 과도하다’는 주장은 부부간의 강간에 대한 이해가 없는 데서 오는 주장이다. 부부강간은 일반인들간의 강간보다 피해자인 아내에게 미치는 영향이 더 크다. 타인간의 강간은 대부분 1회에 그치지만, 부부간에는 폭행을 수반한 강간을 일삼을 정도로 난폭한 남편 앞에서 엄청난 공포 속에서 반항도 못한 채 한 집에서 동거하면서 늘 강간을 두려워해야 하기 때문이다. 분명한 것은, 부부강간이야 말로 일반인들간에 이루어진 강간보다 훨씬 더 엄히 처벌해야 한다는 사실이다.
그리고, 성폭력특별법의 형량이 다소 높게 책정된 경향이 있지만, 이는 부부강간에 국한된 문제가 아니므로 다른 성폭력과 달리 굳이 부부강간만 가볍게 처리한다는 것은 형평성의 원칙에도 어긋난다 할 것이다. 다만, 어쩌다 있을 수 있는 경미한 정도의 부부강간, 원만한 가정으로의 복귀가 가능한 부부강간을 위한 과도한 형량이 문제된다면, 성폭력특별법 외에 가정폭력방지법에도 부부강간죄를 도입하여 경미한 사안은 가정폭력방지법에 따른 보호처분제도를 활용할 수 있는 방안을 찾거나, 성폭력특별법 자체에 보호처분제도를 도입하는 방안 등을 고려해 보는 것이 더 바람직할 것이다.

‘성폭력범죄는 일반적인 범죄로서 수사과정에서 피해자의 인권을 침해하지 않도록 배려할 만한 소양만 갖추면 되지 전문적 지식이나 특수한 수사기술을 요하지 않는다’면서 ‘수사인력 문제를 도외시하고 성폭력범죄 수사전문 경찰관이나 수사전문검사를 지정하도록 법으로 규정할 필요까지는 없다’는 주장에 대해서는 변협의 무지함에 부끄럽기까지 하다. 성폭력범죄에 대한 전문적인 지식이나 소양이 없이 피해자들의 인권침해가 얼마나 심각한 문제인지는 수없는 보도와 문제제기로 알 만한 사람은 다 알고 있는 상태이며, 바로 이런 문제점을 보완하기 위해 경찰, 검찰이 전담수사관을 지정하고 비디오녹화 시스템을 도입하고 선진외국의 수사기법을 배워 와서 우리 현실에 맞게 적용하기 위한 첫걸음마를 떼고 있는 것이 우리 현실이다. 미국, 영국 등 선진외국의 경우 10여년이 넘게 성폭력문제만 조사해 온 전담경찰이나 검사, 재판부가 오래 전부터 존재하고 있다. 다른 범죄와 달리 객관적인 증거의 존재가 어렵고 피해자와 가해자의 진술과 정황에 의존해야만 하는 성폭력의 경우, 성폭력 피해자와 가해자의 심리를 잘 이해해야 하고, 작은 단서도 놓치지 않는 등 수사단계에서부터 전문수사관이 절대적으로 필요하다. 미국의 경우 10년 이상 성폭력사건만 전담하는 수사관이 얼마나 많은지, 수사과정에서 나타나는 그들의 전문성이 어느 정도인지 알고서나 하는 말인지 답답하기만 한다. 증거입증의 어려움을 주장하면서도 전문적인 수사관이 필요하지 않다는 것은 모순적인 주장이다. 이러한 주장들이야 말로 성폭력범죄에 대한 이해가 전무한 데서 나오는 주장이라 할 것이다.

‘남자들, 특히 남편들을 모두 잠재적 범죄자로 보는 것이 아닌가’라는 우려는, 예컨대 존속살해의 경우 모든 자녀들은 그 부모를 살해할 수 있는 잠재적 범죄자로 보고 있는 것처럼, 모든 범죄가 모든 사람을 잠재적 범죄자로 보는 것을 전제로 한다는 사실을 망각한 데서 오는 것이다. 중요한 것은, 잠재적 범죄자만으로는 아무런 범죄성립도 되지 않고 처벌도 되지 않는다는 사실이 아닐까. 아내를 때리고 폭행, 협박으로 부부관계를 맺는 일만 저지르지 않는다면, 합의에 의한 부부관계는 아무런 문제가 없다. 부부간에 강간을 저지르지 않는다면 그 누구도 부부강간으로 고소되거나 처벌될 일은 없다 할 것이다.

‘사적인 부부관계를 공권력이나 법률로 판단하는 것은 바람직하지 않으며, 형벌권 남용의 여지가 있다’는 우려 또한 부부강간이 심각한 범죄행위임을 망각한 데서 나오는 주장이다. 아무리 사적인 부부관계나 가족관계라 할지라도 범죄행위가 전제된다면 국가형벌권을 벗어날 수 없다. 부부간이나 가족구성원 사이에도 살인죄나 상해죄가 성립하는 것처럼, 가정폭력이나 부부강간죄도 명백한 범죄행위인 이상 국가형벌권이 미치는 것은 당연하다. 오히려 부부강간이야말로 은밀하게 지속적으로 이루어지는 부부간의 범죄인 이상, 그 어떤 범죄보다 국가가 더 적극적으로 개입하는 것이 요청된다.

우리나라에서는 다른 어떤 나라보다 성폭력이 높은 나라이며 부부강간의 실태 또한 심각한 상태이다. 그럼에도 불구하고 부부강간의 성립이나 처벌, 법제화를 둘러싼 찬반 양론이 첨예하게 대립되어 온 것은, ‘부부강간’이라는 명백한 범죄행위조차 ‘부부간의 특수성’이라는 미명하에 묵과해 온 가부장적이고 남성중심적인 시각에서 비롯된 것이다. 이제는 시대도 변하고 부부강간을 바라보는 인식도 변했다. 재판부도 국민 대다수도 ‘부부강간은 범죄행위요 처벌해야 한다’는 데 목소리를 함께하고 있다. 부부강간을 엄히 처벌하는 것은 세계적인 추세일 뿐 아니라, 1999년 유엔인권위원회는 우리나라에 대해 ‘부부간의 강간을 형사범죄로 보지 않는 점’을 시정하라고 권고하기까지 한 바 있다. 이런 현실을 직시한다면, 가정 내의 부부강간죄를 없애기 위해 실효성있는 법제도를 만드는 것은 더 이상 미룰 수 없는 과제라 할 것이다.

변협으로서는 더 이상 부부강간제 도입에 반대 목소리를 내어서는 안 된다. 부부강간을 없애고 가정해체를 막기 위해서 우리 법이 실효를 거두기 위해서는 어떤 법안에 어떻게 규정해야 하는지, 입증의 곤란을 피하기 위해서 입증책임완화를 어떻게 할 것이며, 전문수사관을 어떻게 도입할 것인지, 과도한 형량이 걱정된다면 보호처분제도 도입 등 이를 보완할 수 있는 대안이 무엇인지 등의 보다 현실적인 대안을 모색해 볼 것을 기대해 본다.

--------------------------------------------------------------------------
1) 한국가정법률상담소에서 2005. 3. 전국의 1,099명의 기혼남녀를 대상으로 한 설문조사 2) 대법원(1967. 2. 28. 67도1)도 ‘부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하고 여자를 가리키는 것’이라고 판시한 바 있어, 강간죄의 객체인 ‘부녀’는 ‘아내’를 포함한 모든 여자를 가리키는 것임을 명백히 하고 있다.
3) 대판 1970. 3. 10. 70도29