소송의 시작
2003년 2월경 중년의 남성이 이혼 소장을 들고 사무실을 찾아왔다. 그는 상담에 앞서 나에게 소장을 넘겨주며 읽어보라고 했다. 소장에는 그의 처가 원고가 되어 ‘자신은 28년 전쯤에 집을 나와 살다가 다른 남자를 만나 아이를 하나 낳고 행복하게 잘 살고 있으니 이혼을 해 달라’는 내용이었다.
소장만을 보더라도 유책배우자의 이혼청구로 보였다. 그 중년의 남성은 ‘자신은 집을 나간 처를 기다리며 3명의 자녀를 부모님의 도움을 받으며 키우고 있었고, 지금도 여전히 처가 돌아오기를 기다리고 있다며 이혼을 하지 않겠다’고 했다.
나는 유책배우자가 이혼을 청구하고 있으니 이혼을 원하지 않는다면 이혼이 안 될 가능성이 높다며, 쉽게 피고가 원하는 대로 이혼을 기각하는 재판을 구하는 것으로 소송을 진행하겠다고 했다.


소송의 진행
나는 유책배우자의 이혼 청구임을 강조하여 답변서를 제출하였고 상대방은 자신들의 새로운 가정을 지켜달라고 호소하였다. 법률상 부부인 위 중년의 남성과 이혼을 청구한 처와의 사이에는 3명의 자녀가 있기는 하나 결혼생활은 7년 정도 되었고, 중혼이기는 하나 사실상 부부인 위 처와 다른 남성은 28년 정도의 실질적인 결혼생활을 하면서 그 사이에 자녀를 한명 두고 있었다.
법원에서 재판을 담당한 판사는 위 3명의 자녀들로부터 진술서를 받아 제출해줄 것을 명하였다. 그래서 나는 자녀들을 만날 수 있게 되었다.

첫째는 아들로서 이제는 결혼하여 자식까지 있었다. 그러나 자신이 7살쯤에 집을 나갔던 어머니에 대하여 많은 부분 기억을 하고 있었다. 그 자신이 자식까지 낳은 부모였지만 여전히 어머니에 대한 미움과 원망을 가지고 있었으며 어머니를 다시는 보려고 하지 않았고 용서를 하려고도 하지 않았다. 오직 자신의 아버지가 어머니와 이혼하여 다시는 어머니라는 사람과 만나지 않기를 바랄 뿐이었다.   

둘째는 딸이었는데 딸도 결혼하여 자식을 낳고 기르는 어머니가 되어 있었다. 딸은 어머니에 대한 기억을 거의 하지 못하였고, 얼굴도 알아보지 못하였다. 딸은 집을 나가 다른 남자와 살면서 아이를 하나 낳은 어머니의 실상을 보면서 아버지가 빨리 마음을 정리하고 새로운 삶을 시작하기를 바라는 마음이 컸으나, 그동안 옆에서 지켜보아 아버지가 한번도 한눈팔지 않고 평생을 어머니를 기다리던 진심을 알고 있기에 아버지가 원하는 대로 이혼이 안 되었으면 좋겠다고 했다. 더구나 자신이 결혼하여 살아보니 아버지처럼 평생을 한 여자만 바라보며 기다리는 것이 불가능한 일처럼 생각된다며 결혼하고 나서 아버지를 더욱 존경하게 되었다는 말을 덧붙였다.

셋째는 아들인데 만날 수가 없었다. 셋째는 태어나서 백일 무렵쯤 어머니가 집을 나갔다고 한다. 그런 연유에서인지 셋째는 정동장애를 앓고 있어 대외 활동이 어려웠다. 중학교 다닐 무렵에 위 병이 있음을 알게 되어 그동안 병원에서 꾸준히 치료를 받는 한편 불교학교를 다니며 마음을 진정시키고 있다고 했다. 그러나 여전히 어머니의 사랑을 갈구하며 어머니를 필요로 함을 호소하는 편지를 써서 보내왔다. 비록 할머니, 할아버지, 아버지의 사랑을 받고 자라기는 했지만 여전히 어머니를 그리워하고 있었다.


예기치 않았던 방향으로의 소송의 진행
재판을 진행하면서 ‘처음 사건을 접하고 유책배우자의 이혼청구인데, 피고가 진정으로 이혼을 원하지 않으니 이혼이 되지 않을 것이다’고 너무 쉽게 결론을 내렸던 것은 아닌지 고민하기 시작했다. 재판부는 ‘원ㆍ피고가 28년간이나 떨어져 살았던 점, 원고가 이미 다른 남자와의 사이에서 자녀까지 출산하여 살고 있다는 점, 이혼이 되지 않더라도 남자인 피고가 원고를 용서하며 정상적인 결혼생활을 할 수 있겠는가’에 의문을 표시하였다.

나도 처음 피고를 만났을 때에는 재판부와 비슷한 의문을 가지고 있었다. 그러나 피고와 대화를 하면 할수록 그리고 피고의 자녀들, 아버지 및 여동생을 만나고 나서는 피고의 마음이 진심임을 알게 되었다. 그래서 재판부에서 ‘다른 남자까지 있는 여자를 용서할 수 있는 남자가 이 세상에 있을 수 있는가, 재판 결과 이혼이 되지 않더라도 과연 피고가 원고를 용서하며 함께 살 수 있겠는가’에 의문을 가지며 결론을 이혼쪽으로 몰아가는 데 대해서 안타까운 마음이 들었다.

결국 재판은 양쪽 모두 증인이 나와 28년 전에 어떤 일이 있었는지 그리고 28년 동안 어떤 일이 있었는지를 다투어야 하는 일이 벌어졌다. 원고는 자신의 친언니를 피고는 자신의 여동생을 각각 증인으로 불렀다. 증언 후에도 사실관계는 명확해지지는 않고 각 에피소드들만 남게 되었다.

제1심 선고결과는 ‘이혼하라’는 것이었다. 증인으로 나왔던 여동생은 오히려 기뻐하며 자신의 오빠를 꼭 설득시켜 이번 기회에 이혼하고 새로운 삶을 시작할 수 있도록 조언해 달라고 부탁했다. 나도 제1심을 진행하면서 두 사람이 새로이 다시 가정을 이루는 것이 어렵다는 생각이 들었다. 그리고 피고의 바람대로 이혼이 되지 않더라도 원고가 돌아와 다시 살 것인가에 의구심이 들었다.

그래서 피고에게 이혼을 권유하며 항소를 제기하지 말 것을 몇번이고 부탁했다. 피고는 자신은 이 세상에서는 오직 원고만을 자신의 평생 배필로 생각하고 있다며 다시 한번 도와 달라고 부탁하였고, 내가 소송대리를 하지 않겠다고 하자 사무실에서 계속 나를 기다리며 항소를 진행해 달라고 간청하였다.


책과 현실의 괴리
그동안 내가 배운 법과 판례에 의한다면 집을 나가 다른 남자와 외도를 하고 그 사이에 아이까지 출산하였다면 그 잘못이 매우 큰 유책배우자에 해당되어 상대방이 오기나 보복의 감정이 아닌 진심으로 이혼을 원하지 않는다면 이혼이 기각되는 것이 통상이었다.

그런데 제1심 판결은 원고의 유책을 희석시키고 이혼을 인용하는 결론을 내기 위해서였는지 명확히 주장되거나 입증된 적이 없는 사실인 ‘피고가 정신병을 앓았다’는 이유를 판결문에 적시하였다. 피고는 ‘이혼을 하라’는 내용보다 자신을 정신병자로 몰아 이를 이유로 이혼을 해야 한다는 판결문의 내용을 더 수긍하지 못하는 것 같았다. 내가 그냥 이혼하고 새로운 출발을 하라고 몇번이나 충고를 해도 이런 판결문을 자신의 자식들이 본다면 아버지인 자신을 어떻게 보겠느냐며 항소를 해서 반드시 진실을 밝히고 싶다고 거듭 주장했다. 나도 이러한 피고의 말에 어느 정도 수긍이 가기도 했다.
 
결국 남자가 외도를 하여 자녀를 낳는 경우는 축첩을 방지하기 위한다는 이유로 남자의 이혼청구를 받아들이지 않으면서 그 반대로 여자가 외도를 하여 자녀를 낳은 경우에는 여자의 이혼청구를 받아들이는 것은 우리 대법원의 입장과는 다르다는 판단을 하고 항소를 제기하게 되었다.


신의성실의 원칙에 기한 이혼청구의 인용
항소심에서는 법원에서 직접 피고를 불러 얘기를 들어보기도 했다. 그러나 결과는 ‘이혼하라’는 것이었다. 항소심은 원고가 잘못이 큰 유책배우자라는 점, 피고가 오기나 보복의 감정이 없이 이혼을 거부하고 있다는 점 등은 인정하면서도 원ㆍ피고간의 결혼 경력이 중혼인 원고와 다른 남자와의 결혼경력보다 훨씬 짧다는 점, 원ㆍ피고 간의 자녀들은 모두 성장하여 결혼도 하였다는 점 등을 들어 원고의 이혼청구를 기각하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다는 판단을 내리며 원고의 이혼청구를 인용해 주었다.

이혼소송에서 신의성실의 원칙을 들어 이혼을 인용한 판결에 대해 신선하다는 느낌과 함께 유책배우자의 이혼청구에 대해서 법원의 기존을 입장을 변경한 것으로 볼 수 있는지 의문이 들었다.
다시 대법원에 상고하였다.

유책배우자의 이혼청구 기각 취지의 파기환송, 또다시 이혼청구 인용판결
대법원은 유책배우자의 이혼청구를 인용하지 않는다는 기존의 입장을 다시 한번 밝히며 사건을 파기환송하였다. 피고는 법원이 그동안의 자신의 삶이 잘못된 것이 아님을 인정해 주었다며 고마워했다.

파기환송되어 온 가정법원에서는 피고측의 잘못이 크다는 사실 인정을 하며 원고의 이혼청구를 인용해 주었다. 재판 중 원고와 원고의 현재의 남편인 남자는 피고 때문에 소송이 길어지고 있는 등 피고가 자신들의 행복한 가정을 파괴하는 가정파괴범이라며 피고를 몰아붙였다. 시간의 길고 짧음이 우리 실정법 및 관습법이 인정하는 기준을 무너뜨리는 순간이었다.

사실인정 자체에서 피고에게 유책성을 인정함으로써 대법원에 상고를 하더라도 또다시 파기환송을 받기 어렵게 결론을 내려놓은 것이다. 판결문을 받아본 나는 재판부에서 원ㆍ피고의 상황을 보았을 때 법원이 이혼을 기각하더라도 원ㆍ피고가 재결합하는 것이 어렵다는 결과에 치중하여 결론을 내린 후 이 결론을 도출하기 위한 사실인정을 했다는 느낌을 지울 수 없었다.


인과관계의 순서
자연법칙이나 사회법칙 모두 그 원인이 있고 그에 따른 결과가 있다고 생각한다. 그리고 결과만을 중시하는 사회풍토, 특히 교육에 있어서 그 동기나 과정을 중시하는 것이 올바르다고 강조해 왔다.

특히 쌍방의 주장과 항변을 모두 듣고 나서 그 판단을 하게 되는 법원의 판결은 그 결과가 아무리 정의와 형평에 맞더라도 그 이유에 대해서도 당사자들이 모두 수긍할 수 있도록 할 필요가 있다. 이 사건뿐만 아니라 다른 많은 사건에서 소송 당사자인 국민들이 재판부 및 판결에 대하여 신뢰를 보내게 되는 것은 그 결과뿐만 아니라 그 판결의 이유 및 재판진행 과정에서의 재판부의 태도이다. 이미 하나의 결론을 내린 상태에서 그 결론에 따르도록 당사자를 설득시키려 하거나 이미 내린 결론을 확정하기 위해서 그에 맞는 사실 인정을 하는 것은 소송 당사자인 국민을 재판의 피해자로 만드는 것이고, 법원의 공신력을 떨어뜨리는 일이다.

이 사건 소송을 마치고 ‘처음에 너무 쉽게 결론이 나오는 사건일수록 더 주의 깊고 세심하게 보아야 한다’는 어느 선배님의 말씀이 떠올랐고, 재판부도 나도 이유보다 앞선 결론을 내리고 소송을 진행했다는 생각이 들었다.