의뢰인들과의 첫 대면
2001년 여름경으로 거슬러 올라간다. 그러니까 지금으로부터 만 5년 전의 일이다. 지인의 소개로 사무실에 두 남녀가 찾아왔다.
이들은 현재 간통혐의로 서울중앙지방법원에 기소되어 1심에서 유죄판결을 받고 곧 항소심 재판을 받을 예정이라 했다.

자세한 이야기를 들어보니 남자 의뢰인 A씨는 직장을 그만둔 후 퇴직금으로 통닭집을 운영하던 40대 초반의 평범한 유부남으로서 호적상 아내와 심한 성격 차이를 느껴 당시까지 1년 이상 별거생활을 계속하면서 아들과 함께 살고 있었고, 딸은 아내가 키우고 있었다.
 
남자 혼자서 아들을 돌보다보니 아무래도 버거운 점이 많았었는지 A씨는 수개월 전부터 여자 의뢰인 B씨를 자신이 운영하는 통닭집에서 손님으로 알게 된 이후 정이 들어 사귀게 되었다고 했다. B씨는 30대 중반의 미혼여성으로서 중학교 교사였다.

그들은 매우 상기된 표정으로 이야기를 계속하였는데, 그것도 그럴 것이 그들은 지금까지 벌금 한 차례 낸 적 없는 사람들이었기 때문이다. 난생 처음 경찰서에서 조사를 받고 1심재판을 거쳐 이제는 항소심 재판까지 받게 된다고 생각하니 많이 긴장한 듯한 모습이 역력했다

간통으로 고소된 경위
B씨는 A씨와 만나 사귀면서 A씨가 건강이 좋지 않고 게다가 혼자서 아들을 키우는 점을 안쓰럽게 여긴 나머지 연민의 정으로까지 발전하게 되었고, 종종 A씨의 집에 반찬거리를 만들어 가져다 주거나 설거지를 도와주기도 하였다. 그러면서 B씨는 A씨의 아들과도 인사를 나누게 되었으나 중학교 1학년으로서 사춘기인 아들(13세)은 아무래도 B씨에 대해 적대감을 보였다고 했다. A씨의 아내는 한 달에 한두 번씩 집 앞으로 아들만을 보기 위해 찾아온다고 했다.

그러던 어느 날 A씨의 집에 놀러와 저녁식사를 챙겨준 B씨는 시간도 늦었고 A씨와 더 있고 싶은 마음에 그 집에 하룻밤을 묵기로 하였다.
그 집은 방이 2개 딸린 아파트였는데 안방은 A씨가, 작은 방은 아들이 사용하고 있었고, 그 날 두 남녀는 사춘기인 아들을 생각해서인지 안방에 들어가지 않고 마루에 이불을 펴고 자기로 했다. 당시 아들은 자신의 방이 아닌 안방에서 잠을 자고 있었다고 한다. 마루에 누운 두 남녀는 처음에는 나란히 누워서 잠을 청하였으나 몇 시간이 지나고 새벽녘이 되어서까지 상대방의 눈치를 살피다가 서로 껴안게 되었다.

아들은 무슨 소리를 듣고 잠을 깨서 문을 열고 무엇을 보고 무엇을 보았는지에 대하여 자신을 만나러 며칠 후 아파트 앞에 찾아온 어머니에게 상세하게 말을 해주게 된다. 이를 들은 A씨의 아내는 질투심에서인지 아니면 아들이 있는 데서 그런 비교육적인 행동을 보였다는 점에 격분하였는지 며칠 후 다른 변호사와 상담 후 이혼소송을 제기함과 동시에 간통혐의로 A씨와 B씨를 고소하게 되고, 그 목격자로서 아들에 대한 진술조서가 작성되었다.

항소심에서의 전략 구상
간통죄 피의자로 수사기관에서 조사를 받은 A씨와 B씨는 성관계를 맺지 않았다면서 혐의사실을 극구 부인했고, 1심에서 A씨는 징역 8월을 선고받았으나 법정구속은 되지 않았고, B씨는 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다.

만약 항소심에서도 1심에서와 같이 유죄가 선고될 경우 법정구속이 될 가능성이 높은 사건이었기에 변호인인 필자로서는 무죄를 반드시 받아야 될 상황이었고 단지 1심의 선고형이 무겁다는 감형변론은 실익이 없다고 판단되었다.

의뢰인과의 상의 끝에 항소심에서의 변론의 방향을 다음과 같이 잡았다. 
① A씨 부부는 별거를 시작한 후 1년 이상 경과되는 동안 부부로서의 생활을 누린바 없으므로 비록 이혼의사의 합치로 볼 만한 명시적이고 직접적인 증거는 없지만 지금까지의 거동이나 주변정황으로 볼 때 묵시적으로 이혼의사의 합치가 있었다고 보아야 하는데, 사정이 그와 같다면 간통에 대한 사전 동의인 ‘종용’에 해당하는 의사표시가 그러한 이혼 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다. 그렇다면, 이 건 고소는 효력이 없다고 해야 하고 또한 그 고소에 기인한 검사의 공소제기도 무효이므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다.
② 설령 그와 같은 이혼의사 합치가 있었다고 보기 부족하더라도, 피고인들은 성관계를 맺은 사실이 없고 단지 서로 껴안고 있었을 뿐이므로 성관계 하는 모습을 보았다거나 그로 인한 B녀의 신음소리를 들었다는 아들의 진술은 신빙성이 없으므로 배척되어야 하고, 달리 이에 부합하는 증거가 없으므로 무죄가 선고되어야 한다.

증인 신청과 신문 과정
항소심 제1회 공판기일에서 필자는 변호인으로서 피고인들에 대한 신문을  마친 후 A씨의 아들을 증인으로 신청하였고 재판부는 이를 허가하였다.

3주 후에 열린 제2회 공판기일은 오후 3시가 넘어서야 진행이 되었다. 이미 아들은 어머니와 함께 법정에 나와 어머니의 손을 잡고 아버지에 대한 적대적인 감정을 품은 채 변호인인 필자를 노려보기까지 하였다. 필자의 얼굴을 아는 것으로 보아 제1회 공판기일에 방청석에 나왔다가 자신이 증인으로 채택되자 다소 불편한 심기를 느낀 듯했다.

드디어 A씨와 B씨의 사건 진행 차례가 되어 필자는 변호인석으로 자리를 옮겼다. 잠시 후 증인출석 여부를 묻는 재판장의 질문에 아들이 성큼성큼 걸어와 증인석에 앉았다.

지금부터 이 아들의 증언에 신빙성을 부여할 것인가 여부를 놓고 검찰과 필자는 공방전을 펼치게 되었다. 몇 분이 걸릴지 몇 시간이 걸릴지 모르는 이 신문과정을 거쳐 아버지는 교도소에 갈 것인지 여부가 달려 있는 것이었다. 그것도 아들의 증언에 의해.

필자는 주로 아들이 본 것, 들은 것이 무엇인지 물었다. 본 것과 관련하여 아들은 수사과정에서는 “아버지와 B씨가 서로 성교하는 것을 보았다”고 진술하였다가 법정에 이르러서는 “성교하는 것 자체를 본 것은 아니고 서로 껴안고 있었다”고 진술을 번복하였고, 들은 것에 대하여는 수사과정에서와 마찬가지로 여자의 신음소리를 들었다는 것이었다.

필자는 이제 증인인 아들이 겨우 13세로서 성에 대하여 어느 정도의 지식을 가지고 있는지에 대하여 기초질문을 했다.

다음으로, 당시 마루에 불이 다 꺼져 어두웠을텐데 어떻게 서로 껴안고 있는 것을 보았는지에 대하여 물어보자 아들은 “달빛 때문에 볼 수 있었다”고 증언했다.

다시 필자는 아파트 구조에 대한 도면, 사진 등을 제시하면서 다음과 같이 질문을 했다(당시 필자는 이를 명확히 밝히고자 그 아파트를 방문하여 안방에서 마루를 바라보았을 때 어느 정도 보이는지에 대하여 사진을 찍어왔다). “증인은 수사기관에서 ‘당시 안방에서 자고 있었는데 마루에서 신음소리가 들리기에 문틈으로 아버지와 B씨가 성교하는 것을 보았다’고 진술했었다. 그러나 증인의 방과 달리 안방에서 마루를 바라보기 위해서는 방에서 상당부분 몸을 밖으로 내밀어 꺾은 후에서야 바라볼 수 있는 각도이다. 증인은 실제로 본 것이 맞는가?”라는 질문을 던졌다.
이에 증인은 한참을 망설이던 중 수사기관에서 진술하지 않은 새로운 증언을 하게 되었는데, 직접 성행위 자체를 보지는 못했고 안방 문틈으로 부엌의 냉장고가 보이는데 냉장고 손잡이에 달린 작은 거울을 통하여 비치는 것을 보고 수사기관에서 진술하였다는 것이었다.

필자가 찍어서 소지하고 있던 현장의 사진 중 냉장고 사진이 있어 이를 즉석에서 살펴보자 증인이 말하는 듯한 거울 비슷한 것은 없고 단지 손잡이에 달려 있는 알루미늄 재질을 말하는 것으로 보였다. 이에 필자는 그 냉장고 사진을 제시하며 증인이 보았다는 것이 이 손잡이의 알루미늄 재질을 통해서였느냐고 묻자 증인은 이에 수긍하는 진술을 하게 되었다.

선고기일 
2시간 남짓의 증인신문이 끝난 후 선고기일이 지정되었고, 몇 주 후에 선고가 있었다. 다소 불안한 상태에서 피고인들은 법정에 나왔고, 재판장의 설명이 의외로 길어졌다. 그 때 변호인은 왠지 무죄를 선고하는 것이 아닌가 하는 기대를 했는데, 다행히도 결과는 무죄가 선고된 것이다. 아들의 진술이 신빙성이 없다는 점이 나중에 받아본 판결문의 이유에 상세히 기재되어 있었다.

대부분의 피고인들은 무죄가 선고된 경우 방청석에 나온 가족, 친족, 동료들의 축하를 받기도 한다. 그러나 피고인들은 무죄가 선고되었음에도 침울한 표정으로 법정을 걸어 나갔다. 축하해 줄 가족이나 친족이 없었고, 동료들에게 말할 입장도 아니었으며, 특히 A씨의 아내의 경우 무죄판결에 불편한 심기를 표시하기라도 하듯 판사에게 나지막한 소리로 독설을 퍼붓기도 하였다.

재판 종결 후
선고 직후 A씨와 B씨는 필자에게 다가와 “고맙다”고 말하며 악수를 건넬 것으로 생각했다. 그러나 두 사람은 별다른 인사말 없이 조용히 사라졌다.
마치 악수를 먼저 건넸으나 거절당한 느낌도 들었지만 두 사람의 심정, 특히 A씨의 심정을 헤아릴 수 있었기에 연락을 굳이 하지는 않았다.

이 사건에서 쟁점이 된 것은 과연 A씨 부부가 오랜 기간 별거를 하면서 서로 연락을 끊고 살아온 사정에 비추어 이혼의사의 합치가 있었다고 보고 장래에 다른 이성과 교제하여도 좋다는 사전동의가 있었다고 볼 수 있는지가 첫 번째 쟁점이었다. 그러나 재판부는 그러한 이혼의사의 합치에 이르렀다고  볼 만한 증거가 없고, 단지 잠정적으로 이혼의사가 표출된 것에 불과하다고 보았다. 대신 아들의 진술이 아버지의 간통사실을 구체적으로 입증할 만큼의 신빙성이 있다고 볼 수 없다는 점을 지적하며 무죄를 선고한 것이다.

결 론
필자는 대학 시절 ‘법학개론’을 1학년 때 수강한 적이 있다. 당시 기말고사 문제가 “간통죄의 폐지 여부에 대하여 논하라”는 것이었다. 당시 필자는 그 논의 자체의 실익이 없다는 엉뚱한 답변을 작성했던 기억이 난다. 즉 간통죄를 폐지한다 해서 간통범죄가 반드시 늘어난다 보기 어렵고, 이를 존치한다고 해서 그 범죄를 예방한다고 보기 어렵다는 논거였다.
그만큼 간통죄의 폐지여부 및 그 합헌론 여부에 대한 다툼이 지금까지 다뤄지고 있는 것이 현실이다. 그러나 간통죄에 대하여 실형이 선고될 수 있는 상황에서 폐지 또는 존치 중 어느 하나로 반드시 결정을 하여야 될 것이다.

간통죄의 합헌여부에 대하여 헌법재판소는 이미 1990년에는 ‘공공생활의 질서유지를 위해 필요하다’는 근거로 제1차 합헌결정을 내렸고, 2001년에는 ‘선량한 성도덕과 일부일처제의 유지, 간통으로 야기되는 가족문제 등 사회적 해악의 예방을 위해 간통죄 존립은 불가피하다’며 제2차 합헌 결정을 내린바 있으나 ‘폐지여부에 대하여 진지한 접근이 요구된다’는 단서를 달면서 과거 11년 전의 결정과는 다소 폐지론에 근접한 논거를 제시한바 있다.
다시 수년 후에 제3차 위헌법률심판청구가 제기될 경우 헌법재판소의 결정이 어떻게 될지는 지켜볼 일이다.